해병대 원상회복 이론적 법률적 근거제시(2)

4. 해병대의 법률적 위상
가. 국군 조직법 : 법률 제4249호 (90. 8. 1)
 "제2조 제1항(국군의 조직)
  국군은 육군, 해군, 공군으로 조직하고 해군에 해병대를 둔다.
 
 "제14조 제4항
  해군예하에 상륙작전을 주임무로 하는 해병대사령부를 두며, 해병대사령부에 해병대사령관과
필요한 참모 부서를 둔다.

 "제14조 제5항
  각 군본부 및 해병대사령부의 직제와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

나. 해병대사령부 직제령 : 대통령령 제13113호 (90. 9. 29)
 "제1조 (임무)
  해병대사령부는 해병대의 정책, 편제, 교육훈련, 인사, 군수, 작전, 기타 해병대의 운영에 관한 사항을 관장한다.
 
"해군본부 직제 제1조
  해군본부는 해군의 정책, 군사력건설의 소요제기, 교육훈련, 인사, 군수, 도원 및 작전지원,
   기타 해군의 운영에 관한 사항을 관장한다

 "제3조 제1항(사령관의 직무등)
  사령관은 국군조직법 제9조 제3항의 규정에 의하여 합동참모의장의 작전지휘 감독을 받은 경우를 제외하고는
   해군참모총장의 명을 받아 사령부의 업무를 통합하고, 사령부에 예속 또는 배속된 부대를 지휘 감독한다.

다. 법률적 의의 의 근거
 (1)독자성
 군군조직법 제14조 제1항 "해군예하에 상륙작전을 주임루로 하는 해병대사령부를 두며, 해병대사령부에
해병대사령관과 필요한 참모 부서를 둔다."는 해병대사령부의 국군조직상 독자성을 법률적으로 승인하고 있다.
물론 "해군예하에 상륙작전을 주임무로 하는 해병대사령부를 두며..."라는 표현을 통하여
해병대사령부는 법률상 해군예하의 군조직임을 천명하고 있지만(특히, 같은 법 제3조 제2항에서
"해군은 해상작전 및 상륙작전을 주임무로 하고,"라고 규정하여, 상륙작전 그 자체의 특수성은 별론으로 하더라도
그것이 해군의 주임무이며, 해군이 총괄적으로 그임무를 수행하여야 함 을 법률에서 명시하고 있다.)
위 같은 항 후단인"-해병대사령부에 해병대사령관과 필요한 참모부서를 둔다."라는 규정을 통하여
곧 해병대사령부의 특수성 및 독자성를 법률상 인정하고 있다. 특히, 육,해,공 3군을 제외한 다른 어떠한 군 조직도
국군조직법상에서 그 존재 근거나 직제에 관하여 언급된 바가 없는데,
오로지 해병대사령부에 대하여는 그 존재의 근거 및 직제에 관하여 국군조직의 기본법이라고 할 수 있는 국군조직법에서
그 기초를 밝히고 있는 것이다. 결국, 조직상 위상의 문제를 떠나서 해병대라는 군 조직이 그 임무에 있어서
독자성과 특수성을 가지고 있음이 명백하다.

 (2) 기능부여의 법률적 의지
 이와 같은 전제하에 해병대라는 군 조직에 대한 독자적이며 특수한 운영 및 지휘통솔체계(군정 및 군령권의 통합적
행사)의 필요성이 이념적인 차원을 넘어서서 법률적인 차원에서 제시하고 있다.

 "각 군본부 및 해병대사령부의 직제와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라는 같은 조 제5항의 규정은
해병대사령부의 직제에 관한 대통령령에 관한 법률상위임을 각 군본부의 직제에 관한 그것과 같은 시각(Level)에서
파악하고 있다.
이 근거하에 발령된 대통령령인 해병대사령부 직제령은 해병대 고유업무에 관한 관계를 규정하고 있는 것으로
국군조직법과 결합하여 국군통수권자인 대통령의 권한을 여러 단계를 거쳐
(그 경로에 국방부장관, 합참의장 및 해군참모총장이 있음도 인정하는 바이다.)
조직과 편성상의 기능을 해병대사령부에 위임하려고 하는 법적 의지를 나타내고 있는 것이다.

라. 법률적 한계
 국군조직법의 개정에 따라 해병대사령부가 재창설 당시에도 국군조직, 편성 및 기능에 관련된 개별법률은
개정되지 않았다. (이는 일종의 입법의 미비이다.)

 국군조직법과 해병대사령부 직제령이 합체되어 위에서 언급한 바와 같은 국군조직법상의 개정의지를 발휘하려고
하였지만, 개정되지 아니한 개별법률의 장벽에 부딪혀 그 뜻을 이루지 못하는 한계에 봉착하게 되었다.
그것은 비록 해병대사령부 직제령이 국군조직의 기본법에 근거를 두고 발령된 것 이기는 하나
법령의 위계질서상 명문 법률규정을 수정하는 효력을 가질 수는 없어 그와 모순되는 개별법률에 저촉되는 범위에서는
그 효력을 가질 수 없기 때문이다. (다만, 같은 위상의 법령사이에는 후술하는 바와 같이 신 법령 우선의 원칙이
적용된다.)

마. 법령의 우열관계
 성문의 법령에서 헌법 및 법률 외에도 법률에 위임에 의하여 발하여지는 법규명령이 있다. 그러한 법령에는
위계질서가 있다.
먼저, 법률은 헌법에 위배되어서는 안되며, 법규명령은 법률에 위배되어서는 아니된다.
(상위법 우선의 원칙, 헌법-법률-명령-조례-규칙)

 법령명령에도 법률의 위임에 의하여 발하여지는 대통령령과 법률 및 대통령령에 위임에 의하여 정하여지는
각종법규(국방부령 등)이 있는데, 이 경우에 있어서도 규칙은 대통령령을 위배하여서는 안된다.
더 나아가 이와 같은 절차에 의하지 아니한 제 규정(해군내규, 해병대사령부 내규 등)은 법규 명령이 아니어서
법규명령을 위배 할 수 없다.
당연히 상위법령을 위배한 하위법령은 그 효력이 없으며, 법령을 위배한 제 규정은 그 구속력이 없는 것이다.

 그리고 신법령은 구법령을 깨뜨린다. 예를 들어, 같은 법률의 위임을 받아 발령된 서로 충돌되는 대통령령이 있는 경우
그 효력의 우열은 신,구에 의하여 결정된다. 즉 신 대통령령은 구 대통령령에 우선으로 하여 적용되는 것이다.

바. 해병대의 독자적 위상의 법률적 승인
 그러나, 위 같은 항 후단인 "해병대사령부에 해병대사령관과 필요한 참모 부서를 둔다." 라는 규정은 곧
해병대사령부의 특수성 및 독자성을 법률상 인정하는 규정임에 명백하다.

 앞에서 언급한 바와 같이 대한민국의 군 체제가 4군 체제가 아니어서, 해군과 해병대가 동격으로 파악될 수는 없다고
하나, 그것이 곧 해병대사령부의 특수성 및 독자성을 부정하는 것은 아니다.

 특히, 앞 후단의 규정은 시사하는 바가 크다. 앞의 후단 규정과 같은 조 제2항, 즉 "각 군본부에 참모총장 및
그 참모 부서를 두는 것을 고려한다면, 결국 해병대사령부도 이와 같은 맥락에서 이해 될 수 있고,
따라서 그 조직법상의 문제를 떠나서 독자적 임무수행성이 법률상 강조됨에 다름 아닌 것이다.

 3군을 제외한 다른 어떠한 군조직도 국군조직법상에서 그 존재 근거나 직제에 관하여 언급한 바가 없는데,
오로지 해병대사령부에 대하여는 그 존재의 근거 및 직제에 관하여 국군조직의 기본법이라고 할 수 있는
국군조직법에서 그 기초를 밝히고 있음에 유의 하여야 한다.
결국, 조직상의 위상의 문제를 떠나서 해병대라는 군 조직이 그 임무에 있어서 독자성과 특수성을 가지고 있음을
국군조직법 상에서 천명하고 있음이 명백하며, 이에 따라 해병대사령부가 해병대라는 군조직에 대한 독자적이며
특수한 운영 및 지휘통솔체계(군정 및 군령권의 통합적 행사)의 필요성이 이념적인 차원을 넘어서서
법률적인 차원에서 제시되고 있는 것이다.

 "각 군본부 및 해병대사령부의 직제와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다." 라는 같은 조 제5항의 규정에서
해병대사령부를 각군 본부와 같은 수준에서 규정하고 있음은 해병대사령부의 독자성과 특수성을
더욱 명백하게 나타내고 있다.
해병대사령부의 직제에 관한 대통령령에 관한 법률상 위임을 각군본부의 직제에 관한 그것과 같은 시각(Level)에서
파악하고 있는 것이다.

사. 소결론
 결국, 해병대는 국군조직법상 해군의 예하군조직이기는 하나, 그 임무의 특수성상 독자성을 가지고 있다 할 것이다.
나아가, 국군조직법에서는 해병대사령부의 독자적인 운영, 지휘체계를 인정하고 그 세부적인 운영을
대통령령에서 위임하고 있는 것이다.

 이러한 독자성 및 특수성의 인정 하에 발령되어진 대통령령 해병대사령부 직제령은 해병대 고유업무에 관한
해병대사령부의 권한 한계를 규정하고 있는 것으로 국군조직법과 결합하여 국군통수권자인 대통령의 권한을
여러 단계를 거쳐 (그 경로에 국방부장관, 합참의장 및 해군참모총장이 있음도 인정하는 바이다.)
해병대사령부에 위임하고자 하는 의지가 포함되어 있다. 다만, 아쉽게도 이러한 기본법인 국군조직법의 의지에도
불구하고, 개별법률인 군인사법, 군수품관리법, 등은 국군조직법의 개정에 따라 해병대사령부가 재창설 당시에도
여전히 보완되지 않아 (이는 일종의 입법의 미비이다.) 해병대사령부의 원활한 운영체계에 법률상 장애를 가져오고 있다.
즉 개별법률에는 위와 같은 국군조직법의 의지에 부합하는 권한위임의 규정이 삽인되지 아니하여 법률에 근거 하에만
행사할 수 없는 것이 현재의 상황인 것이다.

 그러나, 그러한 입법의 미비가 해병대의 국군조직법상의 위상을 바로 실추시키는 것은 아니라 할것이며,
조속한 시일 내에 미비된 법률의 개정을 통하여 시정될 문제임이 명백하다 할 것이다.


5. 해병대 관련 법개정의 필요성

가. 군조직의 존재 의의와 해병대의 특수성
 군조직의 정의는 간단하게 말하여 유사시에 싸워 이기는 역활을 수행하는 조직이라 할 수 있다.
평시는 이러한 유사시(전시)에 대비한 강군 육성이 최대의 임무이기도 하다. 즉,평시에는 "싸우는 방법대로 훈련하고,
훈련한 대로 싸운다."라는 명제하에 훈련을 통한 강군화의 길을 걸어가야 하는 것이다.

 너무나 명백한 이야기이지만, 해군과 해병대의 전투방법은 본질적으로 다르다. 즉, 해병대는
물론 해군의 조력으로 상륙작전을 수행하지만, 그 전투 내용상 해상작전이라기 보다는 육상작전이라 할것이며,
따라서 교리도 육전법이 적용된다.

 해군의 조력을 받아 상륙작전이 개시되면서는 해군의 지휘관계와는 분리되어 독자적인 임무를 수행하는 것이
해병대의 실체이다.
따라서, 그 독자적 임무수행을 위한 명령, 지휘계통이 요구되며 이는 전시에 국한된 문제가 아니라
평시에도 마찬가지인 것이다.
따라서, 평시부터 지원병제인 해병대는 해병대사령관을 정점으로 하여 모병-양병-용병체계를
유기적으로 일원화 할 수 있는 군조직으로 만들어져야 하는 것이며,
여기서 해병대사령관에게 그 조직운영에 필요한 지휘권한을 부여할 당위성이 인정되는 것이다.

나. 현재의 상황
 해병대를 포함한 전체 해군의 조직구조 중, 해병대의 조직은 참으로 이상한 형태로 되어 있다.
분명히 해병대의 운용 및 관리의 집결기관으로서 해군참모총장의 지휘를 받고 있는 해병대사령부가 조직체계상
법률상 존재함에도 불구하고, 해병대사령부 예하의 2개 사단 및 1개 여단 또한 직접 해군본부가 지휘하고 있다.
해병대는 해군의 예하부대로서 그 적은 해군에 두고 있는 본질상 해군이나, 상륙작전이란 그 임무의 특수성상
육전부대성이 강하며 따라서 국군조직법에서도 독자성과 특수성이 있는 조직의 생리를 인정하여
해병대사령부를 명시하고 있음에도 불구하고 (육군과 마찬가지로 철저히 피라미드식 상명하복관계가 요구되는
군조직이 해병대 조직이다.) 해군의 제대 통솔방식인 중앙 지향적 직접지휘방식이 해병대 예하부대에도 적용되고
있는 것이 현재의 실태이다.

 현재 법령의 규정들을 살펴보면, 해병대사령관은 해군참모총장의 명을 받아 해병대사령부를 지휘 할 수 있도록
규정되 있으며, 해병대사령관의 해병대에 관한 일반적인 지휘권에 대한 규정은 있지만, 이와는 달리
개별적인 해병대에 관한 운영권한은 법률상 권한위임에 관한 규정이 존재하지 않아, 해병대사령관의 해병대에 관한
원활한 권한행사는 법률의 개정 없는 현행법 하에서는 불가능한 것이 현재의 솔직한 상황이다.

 그러나 해병대사령부 직제령에서도 명시하고 있듯이 해병대의 정책, 편제, 교육훈련, 인사, 군수, 작전,
기타 해병대의 운영에 관한 사항등 해병대관련 고유업무는 국군조직법에 근거를 둔 대통령령에 의하여
그 권한 위임을 당연한 것으로 간주하고 있다. 따라서, 개별법률이 해병대 관련 업무에 관하여
오직 해군참모총장에 까지만 그 권한을 위임하고 있는 것은 군 운영의 실체적 측면에서나, 법률체계적인 측면에서나
어느모로 보나 타당하다 할 수 없다.

다. 소결론
 "해군예하에 상륙작전을 주 임무로 하는 해병대사령부를 두며, 해병대사령부에 해병대사령관과 필요한 참모부서를
둔다."라는 표현은 곧 해병대사령부의 국군조직상의 위상적 측면(해군의 예하로서 해병대 조직의 출발점이자
지휘부라는 점)과 특수성 내지 독립성의 법률적 승인을 나타내는 것이다.
즉, 국군조직법에서 인정하고 있듯이 해병대는 그 임무수행에 있어서 특수성 및 독자성이 있는 조직이다.

 그러나, 평시 강력한 전쟁억제 및 전시 국토방위의 핵심적 역활을 하는 해병대(한편, 해병대가 전략적으로
북한 군조직에 상징적이고 심리적인 압박을 통하여 그 군사력 분산에 미치는 영향은 자타가 인정하고 있는 사실이다.)가
사실상 그 조직체계에 있어서 육군의 1개 군단보다 못한 지휘체계 하에서 운용되고 있다.
임무수행의 책임은 부여되어 있으나 해병대 조직을 원활하게 운용, 관리할 권한이 부여되어 있지 않다.

 솔직히, 국군조직법의 개정 및 해병대사령부의 재창설 당시에 기타 법령의 합당한 개정이 수반되지 아니하여
(이는 위에서 언급한 바와 같이 법의 흠결이요, 일종의 입법 미비이다.) 현재와 같은 불균형적이고 모순된
군조직의 권한관계 문제가 발생하였다.
해병대사령부는 책임은 있으되, 권한은 없는 조직으로 강요당하고 있다.
군의 조직적이고 일사분란한 임무수행은 그 지휘자 내지 지휘관에게 책임에 합당한 권한을 부여함으로서 시작된다.

 따라서, 이러한 문제를 모두가 인식하고 있는 현재에 있어서는 해병대가 그 기능을 제대로 발휘 할 수 있도록
위와 같이 흠결된 법의 보완(즉, 해병대에 관한 권한위임 규정의 명시화)이 필수적이라 할 것이다.